自救行为的成立条件与立法完善

　　[基本案情]

　　 长沙黄中权案：2004年８月１日晚，长沙的士司机黄中权驾驶一辆捷达出租车，在长沙市远大路搭载姜伟和另一名青年男子。两人上车后要求黄中权驾车到南湖市场，当车行至南湖市场一建材超市旁时，坐在副驾驶员位置的姜伟要求黄将车停靠在超市后面的铁门边。车尚未停稳，姜伟持一把长约20公分的水果刀与同伙对黄中权实施抢劫，从其身上搜走现金200元和一部手机。两人将车钥匙拔出扔在地上后逃跑。黄中权拾回钥匙驾车追赶两人。由于劫匪已不知去向，黄便在附近绕圈寻找。发现两人正准备搭乘一辆摩托车欲离开后，黄中权先将摩托车撞翻在地，并驾车继续追赶。这时姜伟边跑边持刀回头朝黄挥舞。随后姜伟的同伙朝另一方向逃跑，黄中权追至距离姜伟２米处一围栏外停车与其相持。此时，姜伟欲跑上不远处一布艺城西头楼梯逃走，黄中权迅速驾车从后将其撞倒在台阶处，姜伟倒地死亡。案发后，黄中权拨打了110报警电话，向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，姜伟系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。长沙市芙蓉区人民法院认为，黄中权采取以交通工具高速撞人的严重暴力伤害行为，显然超出了自救行为的范畴，具有社会危害性，应承担刑事责任，因此以犯故意伤害罪判处其有期徒刑三年六个月；并处赔偿附带民事诉讼原告人姜再生各项经济损失共计36998元。

　　沈阳白玉案：2003年8月12日晚9时，孙继春在沈阳中街附近打了一辆出租车。他让司机白玉拐进和平广场附近的小胡同里，突然亮出刀威胁说，“别动，把钱拿出来。”他抢走了白玉的钱和手机，还拔去了车钥匙，告诉她等他下车10分钟后去车后面找车钥匙。白玉用备用钥匙打着出租车，狂追近200米，其间用车将歹徒撞飞三次，并用修车的铁钳将其砸得头破血流。附近几位解放军战士闻讯前来助阵，将歹徒当街抓获。8月13日凌晨，最初介入此案的新兴派出所要求白玉为撞伤的劫匪出钱700元急救。但8月16日，沈阳市公安机关就白玉事件表态：对于白玉勇斗劫匪的精神应给予提倡和褒扬，让白玉给歹徒拿钱治伤是不合适的，应予退还。白玉的行为最终被公安机关认定为正当防卫，不属于“防卫过当”，因而没有立案。

　　 [争议问题]

　　 上述两个案件，案发当时都在当地引发了人们的大讨论。焦点在于开车撞人行为的定性问题，是正当防卫，还是事后防卫，抑或是自救行为？行为人的损害行为是否在不法侵害尚未结束的情况下实施的？行为人的行为是自救行为还是事后防卫？行为人的伤害行为是否超过了必要的限度？二者撞人的区别何在？

　　[学理探讨]

　　 自救行为（自助行动），指行为人在其自身合法权利受到侵害后，在紧急情况下，通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以保全或恢复该权利，而依靠自身力量对他人的财产或自由施加强力的行为。从世界各国的立法例考察，除中国1912年《中华民国暂行新刑律》、韩国刑法典以及美国模范刑法典之外，自救行为鲜有在刑法总则中规定为违法阻却事由，多数国家都在刑法解释上将其视为违法阻却事由。在我国，理论上一般也认为自救行为属于违法阻却事由。但是由于研究欠缺, 以及现行法律制度中没有明确的规定，以至于实践中处理自救行为的案件时出现很大的混乱。司法人员或犯了法律教条主义的错误，以为在成文法之外没有任何法律渊源；或犯了法律虚无主义的错误，以为只要行为人的目的正当就可以为所欲为地作出不适当的行为。 [①]本文拟通过对长沙黄中权案与沈阳白玉案的比较分析，对自救行为的成立条件以及立法完善作一番探讨。

　　 一．自救行为的成立条件

　　 “自救行为系救济行为，乃出于不得已之临时措施，为维护社会秩序公共安宁，自不能无限制的予以承认，相反地毋宁应偏重于严格的限制。然过与不及，均非所宜。如何在尊重私权与维持社会秩序，两者兼顾之间，采取适当之规定，端视如何认定自救行为成立要件之问题。” [②]可见，自救行为的成立条件问题是一个核心问题。对此，学者们的观点大致分为“三要件说” [③]，“四要件说” [④]，“五要件说” [⑤]，而各种学说的内部构成又有显著不同。笔者认为，自救行为与正当防卫的根本共同点是“正”与“不正”的对立，而根本区别在于时间上所体现的紧迫性的不同。因此，自救行为的成立条件要在正当防卫的基础上更为严格，宜严不宜宽。综合考察一些国家的法律规定以及各种学说，笔者认为自救行为的成立应当具备以下条件：

　　（一）时间条件。自救行为必须是针对已经发生的不法侵害行为实行。自救行为只能是事后的救助，而不能是事前或者事中的防范、防卫行为。这里首先需要明确的是已经发生的不法侵害如何界定，即如何判断不法侵害已经结束的问题。这对于正确认定行为的性质，判断是否存在正当防卫防卫的条件尤为重要。不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。 [⑥]一般来说，以下情况可以认为不法侵害已经结束：（1）侵害者自动中止了不法侵害；（2）侵害者已经被制服；（3）侵害者由于自身的原因丧失了继续侵害的能力；（4）不法侵害已经造成危害结果；（5）不法侵害人离开侵害现场。值得注意的是，在理论上我们反复强调“正在进行”是正当防卫成立的时间要件之后, 还总是进行补充，在某些情况下, 犯罪虽已终了, 但还来得及立即挽回损失, 也应允许实行正当防卫。这种补充实际上影响了正当防卫时间条件的不变性、统一性、确定性，理论上难以自圆其说，裁判上无操作标准，法律上有违基本原则， [⑦]并不可取。而且这种补充解释使得自救行为的时间条件被压缩到了一个不确定的范围，难以确定自救行为开始的时间，导致正当防卫和自救行为难以区分。因此，笔者认为，应当否定这种补充解释，把这类情况统归入自救行为的时间范围之内。

　　此外，对于自救行为的发生时间，即距离侵害结束的时间上有无长短的要求，我认为，原则上不要求侵害行为刚刚结束或者已经经过了一段时间。但是，考虑到刑法中的追诉时效规定的立法精神，如果被侵害人长期怠于行使自己的权利，不通过国家机关寻求必要的救济，使得犯罪行为经过了刑法所预设的追诉时效后，应当不允许其继续实施自救行为。

　　（二）前提条件。行为人必须在紧急情况下才能实施自救行为。“紧急情况”应当包括两层含义：其一,行为人不能及时通过法律程序、请求有关国家机关予以救助。以下情况下皆可扩大解释为这类范畴：1.虽请求国家机关援助但被不当拒绝2. 被害人请求了公力救助但官方迟久不予答复；3．经法律正当程序仍无法保障权利；4．国家机关工作人员与侵害人串通损害行为人合法权益。其二,如不立即依靠自己的力量对他人实施强力作用，行为人的权利将不能实现或很难实现。

　　（三）主观条件。自救行为必须是行为人出于救助、保全自己的权利的目的。所谓自己的权利,是指行为人本身可以享有与支配的权利。如果所保全的权利非自身之权利，而是属于第三人或者国家、社会的权利，则不存在实施自救行为的问题。如若保全的是他人的权利, 则不是自救而变成他救,他人的权利自有他人来行使, 第三人不能妄加干涉。即使是配偶或其他近亲属的权利，虽然与自己有密切的关系，但毕竟不是自己的权利，也应排除在自救行为所保护的权利范围之外。但是，对于因权利人的委托或法律的指定而享有对财产管理权的人，如权利的法定代理人、失踪人的财产管理人、遗嘱管理人、破产管理人等,在委托或法定的管理权限范围内，有权对保管的财物实施自救行为。

　　在主观条件中涉及的另一个问题是合法权利的范围是什么。首先，侵害行为结束后并不都能够对不法侵害人进行自救行为。自救行为的成立要求受损害的权利有恢复正常的可能性。如果通过行为不能使之恢复，这种行为就应该用事后防卫来评价，而不能认为是自救行为。因此，在不法侵害结束后，对既成犯不允许进行自救行为，只有对法益的侵害仍然继续存在的状态犯才存在自救行为。 [⑧]其次，从权利的分类来看，可以分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。自救行为所保护的权利是实体上的请求权，依法能予以强制执行或保全处分的权利都能够实行自救行为，包括基于合同之债的请求权和基于对物权、知识产权、人身权等被侵害而产生的请求权。而对于不能强制执行的请求权，不能实施自救行为。

　　（四）方法条件：自救行为可以分为对财产的行为与对人身的行为两种基本方法。具体来说，对财产可以采取的行为包括留置行为、变卖行为、抢夺行为、抢劫行为、毁损行为；对人身可以采取的行为包括搜查行为、拘禁行为、侵入住宅行为、恐吓行为、胁迫行为 [⑨]。另外，对于公民的扭送、抓捕犯罪嫌疑人的行为，也可以作为自救行为来对待。以上方法是长期实践的总结，除此之外，其他方法均不得采用，否则不能认为是自救行为。

　　（五）限度条件：自救行为的限度必须严格控制，其允许的限度应当比正当防卫、紧急避险更加严格。原因是：1．自救行为缺乏正当防卫、紧急避险所具备的危害法益的现实紧迫条件，在限度上自然要比正当防卫、紧急避险更加严格。2．自救行为虽然与正当防卫、紧急避险同属于事后救济行为，但是在法律上没有明确规定的情况下，不对其限度严格控制可能导致大量的报复行为，催生更多的新的犯罪，有违自救行为的初衷。3．自救行为是对国家公力救济的补充，只有国家有权对不法侵害人予以制裁，个人无权对他人进行随意的处置。为了维护国家法律的权威，也要求对自救行为严格限制。笔者认为，自救行为不能超过恢复权利所必需的手段，而且造成的损害后果应当与所保护的权利相当。这里的限度包括了手段限度与结果限度两个方面，体现了客观必需原则和法益均衡的原则的要求。

　　自救行为应该采取能够恢复合法权利所必需的手段，不能超过必需的手段限度。这是自救行为符合限度条件的基本要求。如果不具备这一点，不论损害结果是否允许，都不能认为是合法的自救行为。行为人扣押侵害人的一项财产就可保全其请求权时，不得扣押其数项财产；扣押财产可以达到自己目的时，不得毁损侵害人之财产；行为人扣押其物即可保护其请求权时,不得限制侵害人的自由。超过必需的手段就不是合法的自救行为，根据其超过必要限度的大小应当承担民事甚至刑事责任。

　　对于自救行为所造成的损害结果，应当与损害行为所造成的结果具有相当性。这时需要进行法益的比较衡量。从法益的横向结构来看，法益可以分为个人法益、国家法益和社会法益三个层次。个人法益又可以分为生命法益、身体健康法益、自由法益、个人财产法益、个人名誉法益。 [⑩]在自救行为中涉及到的就是个人法益的问题。一般来说，上述五种个人法益是按重要程度从前至后排列的，为了保护位置在前的法益而损害位置在后的法益都是符合法益均衡原则要求的；而为了维护位置在后的法益而损害位置在前的法益，以及为了保护一法益而损害与之相同的法益则是要根据具体环境下的具体情况来分析判断相当性。如果行为人为了保护生命的法益而造成了不法侵害人其他任何个人法益的损害后果的，可以认为正当；行为人为了保护身体健康的法益而造成不法侵害人财产法益的损害以及其他法益的损害，也可以认为正当。而在行为人为了保护财产法益而和被侵害人的人身健康、自由法益发生直接冲突时，对其要严格控制，以使二者尽量达到平衡。例如，我国宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”刑法238条第3款也规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为以非法拘禁罪论。可见，公民的人身自由受到了宪法和法律的重点保护，行为人为了保护自己的合法权利，对他人的人身自由采取自救行为必须严格控制。根据上述规定以及非法拘禁罪的适用条件，对于人身采取的行为必须严格限定，只有在紧急情况下对人身自由采取短时间的且非强制的手段予以限制才能肯定该行为的正当性。

　　当然，和正当防卫与紧急避险一样，自救行为的限度条件也是个非常复杂的问题。具体案件在坚持上述两个原则的基础上，还要考虑实施不法侵害的具体情况，侵害实施者的具体情况，更重要的是根据法秩序的整体精神、法的目的性、淳风民俗等情况来判定 [11]。

　　 二．长沙黄中权案与沈阳白玉案比较分析

　　 根据以上的分析，我们明确了自救行为的成立条件。下面回到开篇的两个案件中，上述两个案件的焦点在于：

　　1．行为人的损害行为是否在不法侵害尚未结束的情况下实施的？

　　笔者认为，上述两个案件中不法侵害都已经结束。在黄案中，抢劫者已从他身上抢走财物，并且已经逃离了抢劫现场，因此无论根据何种观点都应当认为抢劫行为已经完成，因此不法侵害已经结束。在不法侵害已经结束后的黄中权的行为就不会发生正当防卫。在白玉案中，不法侵害人也已经抢得了财物，但是没有逃离现场，能否认定为不法侵害尚未结束？如前所述，把正当防卫的时间条件扩张到某些犯罪中犯罪虽已终了, 但还来得及立即挽回损失的情况下可以认为不法侵害尚未结束的观点并不可取。因此，在白玉案中笔者认为应当认定为不法侵害也已经结束。白玉不存在正当防卫的时间条件，认为劫匪逃跑的行为也是抢劫罪的一部分因此以正当防卫的观点来解释她的撞人行为不能成立。

　　2．行为人的行为是自救行为还是事后防卫？

　　同样是事后的损害行为，自救行为被认为是违法阻却事由的行为，而事后防卫则需要承担刑事责任，这里需要说明一下二者的区别。（1）条件上的紧迫性不同。事后防卫是在法益受到侵害之后，不具备现实的紧迫性的条件下而作出的不必要的防卫行为；而自救行为成立上要求具有紧迫性，即来不及寻求司法机关的帮助的前提下。(2) 主观上的目的不同。自救行为主观上的目的在于恢复被侵害的权利，目的具有正当性；事后防卫则是出于对不法侵害者的打击报复，目的上不具有正当性。 (3) 在对权利恢复的结果看，事后防卫往往不能恢复权利，而自救行为能够恢复权利。需要指出，虽然事后防卫如果符合犯罪构成需要追究其刑事责任，但是在刑罚适用上，事后防卫一般作为从轻或者减轻处罚的情节处理。(4) 限度条件的显著不同。正当防卫成立的限度条件要求防卫行为原则上以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。在不成立正当防卫的前提下，事后防卫的行为即使使用了与正当防卫相当的手段，也同样具有严重的社会危害性，因而是刑法所不能允许的，需要追究刑事责任。而自救行为的限度条件更为严格，必须使用恢复权利所必需的手段，而不能超出，同时在损害结果上要求被损害的权利与所要保护的权利大致相当。

　　根据二者以上几点区别，黄中权案与白玉案都是在不法侵害已经结束的情况下发生的，并且都处于来不及救助的紧急情况下，主观上都具有恢复被侵害的合法权利的意图，并且具有恢复该权利的可能，因而不能是事后防卫行为，而只能是自救行为。但是，其行为最终是否能够认定为合法的自救行为，还要分析下一个关键问题，就是他们的自救行为是否超过了自救行为的限度。

　　3．行为人的伤害行为是否超过了必要的限度？

　　在损害手段上，上述两个案件采取了相同的方式，驾驶机动车撞劫匪。从当时的情况看，应当说采取这一手段无可厚非。我们不可能要求行为人面对持刀的歹徒，手无寸铁的与之搏斗，这样根本不可能恢复被侵害的权利。行为人开车追赶、撞击劫匪，可以认定为是在紧急情况下恢复权利所必需的手段。但是，由于行为人开车撞击劫匪，实际上已经由开始的弱者转变为强者，因此在损害结果上必须严格控制，以免出现对法益的重大侵害。黄中权案与白玉案正是在损害结果上存在着根本区别，导致了最终一个人承担了刑事责任，一个人不构成犯罪。在这两个案件中，行为人遭遇抢劫行为，人身权利与财产权利都受到了侵害。但是由于人身权利已经不能恢复，行为人采取的自救行为只能是为了恢复财产权利而造成了他人人身的损害。根据前述法益均衡原则的分析，如果其行为符合自救行为的限度条件，必须是其保护的财产法益与他人的人身健康法益具有相当性。一般来说，为了财产法益而损害他人的人身法益是不允许的。但在本案中，考虑到抢劫罪行为是一种严重危及人身和财产的犯罪行为，具有严重的社会危害性，因此采取的对劫匪的损害人身的行为如果后果不是十分严重，没有造成劫匪重伤甚至死亡，仍然能够认为具有法益均衡。白玉的撞人行为只是造成了劫匪的受轻伤，没有其他严重结果，因此，完全符合自救行为的限度条件。对于白玉的行为，应当用自救行为的理论免除其刑事责任。而黄中权的撞人行为造成了劫匪的死亡，这是为法益均衡原则所不能允许的，是超出了自救行为对损害结果限度条件要求的，因此不是合法的自救行为而是自救过当。对于这种行为，应当承担刑事责任，法院作出故意伤害罪的判决是正确的。

　　 三．自救行为在立法中规定的必要性

　　 对于自救行为的成立条件与上述两个案例分析、比较之后，是否应当在立法中规定自救行为的问题，引起了笔者的注意。在这个问题上，刑法学界存在截然相反的观点。有人认为，从理论上讲,自救行为属正当行为,但不宜在立法中作明确规定,这种自身加以保全或恢复原状的行为,因属未经正当程序的事后自力救助,不宜提倡,如在立法上明确规定,更易出流弊。 [12]有人认为，应该增设自救行为的条款，使对这种行为的处理纳入社会主义法制的轨道。 [13]笔者认为，在特定条件下实施的自救行为在法律价值与社会效果上，与正当防卫、紧急避险具有同等的地位，并无优劣之分。既然刑法中肯定了正当防卫、紧急避险的正当性，就不应该否认现实中大量出现的自救行为的正当性。在立法上明确规定自救行为的条件有利于人们清楚的认识自救行为，以便采取正确的方法同犯罪作斗争，恢复被破坏的秩序。此外, 明确规定自救行为并非“更易出流弊”，而是有利于防止自救行为的滥用和流弊，有助于刑法的科学化。事实上，如果没有法律的明确规定，反而更容易导致自救行为的任意扩张，这也是上述两个案例留给我们的教训。最后，从世界各国的民事立法与判例中的做法可以作为我国在刑法中设立“自救行为”的借鉴。不少国家的法律和判例承认自救行为，如德国、瑞士、奥地利、法国、日本、英国、我国台湾、澳门等。我国几个民法典草案或建议稿皆在侵权行为法编有关“抗辩事由”中规定了自救行为。全国人大常委会法工委草案第八编第三章第23条规定：“在自己的合法权益受到不法侵害,来不及请求有关部门介入的情况下,如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的,权利人可以采取合理的自助措施,对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留,但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的,应当承担侵权责任。”可见，通过法律设定自救行为的性质、要件、限度和后果实现对它的控制是一个有效的做法。上述两个案件在一定程度上也说明了为了解决现实中普遍发生的自救问题，平息人们的争议，捍卫法律的尊严，在立法中肯定这种行为具有重大意义。

　　[①]参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第360页。 [②]（台）洪福增:《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年版，第394页。 [③]参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第279页。 [④]参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第394-395页；（日）野村稔：《刑法总论》，全理其,何力译，法律出版社2001年版，第254页。 [⑤]参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第122页。 [⑥]参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第261页。 [⑦]参见房清侠：“正当防卫扩张之评判——兼论自救行为”，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期。 [⑧] 参见（日）大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译,中国政法大学出版社1993年版，第152页。 [⑨] 参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第400页。 [⑩] 参见丁后盾：《刑法法益原理》，中国方正出版社2000年版，第69页。 [11]参见甘雨沛、何鹏主编：《外国刑法学(上册)》，北京大学出版社1984年版，第328页。 [12]参见赵秉志等：“中国刑法修改若干问题研究”，载《法学研究》1996年第5期，第17页。 [13]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第826页。